通姦罪是否違憲？等大法官告訴你

近日傳出張益贍、蔡宜芳不倫戀，到底通姦處罰的行為跟對象是誰？大法官將於３月３１日針對通姦罪是否違憲進行憲法法庭辯論。

近期，政壇或娛樂圈都有公眾人物外遇的通姦事件鬧上新聞版面，到底通姦處罰的行為跟對象是誰？國家有沒有必要用刑法處罰通姦行為呢？對此，大法官將於３月３１日針對通姦罪是否違憲的問題，開啟憲法法庭為言詞辯論，希望讓這長久的爭議獲得解決。

而事實上，早在２００２年的大法官釋字第５５４號即做出通姦罪不違憲的解釋，只是其中以婚姻倫常、各國國情不同等為正當化基礎，恐已有所脫節，故大法官再次解釋就有其必要。

尤其在通姦罪存在下所此衍生的爭議，恐不限於婚姻維持與否的糾紛而已。

刑法第２３９條「通姦、相姦者可處一年以下有期徒刑」，法定刑並不重，只是條文的「姦淫」如何解釋，卻一直成為問題。

在１９９９年的刑法修正前，對於「姦淫」的定義並無明文，而是由司法者來自行解釋，實務就出現「所謂姦淫，僅限於婚姻關係之外，且指的是男對女的性器官接合行為」。

因此，１９９９年前的強姦罪，不僅於男對男、女對女，甚至於夫妻之間，皆無適用之餘地。

若有某男強制對某女或某男的肛交行為，也不能適用強姦罪，而僅適用刑責較輕的強制猥褻罪。

凡此解釋，實讓人無法理解，也才有１９９９年的修法，將強姦罪改成強制性交罪，並於刑法第１０條第５項為定義，即無論性別，只要以性器或器物進入他人性器、口腔、肛門等，皆屬於性交的範疇。

只是在１９９９年修法時，竟忽略了刑法第２３９條通姦罪之修正，就使此條文的解釋仍沿襲過往的慣例。

故配偶就算進入房間內拍下男女兩人脫光衣服的照片，但只要無法找到姦淫的證據，如床單或垃圾桶的衛生紙沒有體液的跡證，就只能算是通姦未遂，則在此罪不罰未遂下，司法者恐也必須判決無罪，致很易被誤解為是恐龍法官。

尤其在同性婚姻合法後，若同性婚姻者與同性第三者為性交，但在姦淫僅限於男對女的接合下，就不可能成立通姦罪，致有違平等。

又為了抓姦，也常使調查過程處於合法、非法的灰色地帶。

因除了傳統跟蹤、並衝入旅館內拍照、取床單等行為，可能碰觸刑法的紅線外，隨著科技發達，又出現於車輛裝設 GPS 追蹤器，是否觸犯刑法第３１５條之１的竊錄罪問題。

凡此結果，就可能使夫妻之間相互提告訴，而陷入訴訟的大亂鬥。

問題還不止於此，因原本依據《刑事訴訟法》第２３９條，即對於共犯一人提告訴或撤回告訴及於他共犯的效力，所謂的告訴不可分原則，於此法條卻排除通姦罪的適用。

也就是說，配偶可以只對配偶的外遇對象，即小三或小王提出告訴，這或許可說是為維持婚姻關係的設計，卻形成一種不公平，致使此罪的天秤嚴重傾斜。

在大法官釋字第５５４號解釋裡，強調國家為了維護婚姻制度，有必要制定相關規範來約束夫妻忠誠義務，致成為通姦罪合憲基礎。

只是如此的話語，既屬虛無飄渺，更難於實現，而也因通姦罪的存在，反造成更多的法律糾紛與訴訟。

若果如此，通姦罪真的還有存在的必要嗎？